平成８年１ 不作為による殺人・中止犯（事例）
【刑法】 平成８年・第１問
甲および乙は、友人Ａに対して、２人で殴る蹴るの暴行を加え、傷害を負わせた。甲および乙は、Ａを甲のアパートに連れて行き、傷の手当をしていたが、Ａが次第に高熱を発し、意識もうろうの状態になったため、Ａが死亡するかもしれないと思ったものの、発覚を恐れ、放置しておくこととした。しかし、その後、乙は、Ａがかわいそうになり、甲の外出中にＡを近くの病院に運び込み、看護婦に引き渡した。ところが、当時、その病院の医師が、たまたま外出中であったため、手遅れとなり、Ａは、甲および乙の暴行による内臓の損傷が原因で死亡してしまった。
甲および乙の罪責を論ぜよ
＝構成＝
一、傷害致死について
１、甲、乙はＡに暴行を加え、傷害を負わせているので、傷害罪（２０４条）の共同正犯（６０条）の成立が考えられる。
２、構成要件該当性（行為、結果、因果関係）
（１）甲、乙は、Ａに暴行を加えている。その結果、Ａは死亡している。
よって、行為と結果の間に条件関係は認められる。では相当因果関係は認められるか。
乙がＡを病院に運び込んでいるが、たまたま医師が不在であり、その結果、死亡したと言えるのであれば、通常の因果関係は切断されるとも思われる。では、相当因果関係をどのような事情に基づいて判断すべきか。
【相当因果関係の判断基準】＝客観説
（あてはめ）
以上の基準から、「Ａが甲宅に運び込まれ」「傷の手当てを受けた」が「次第に高熱を発し、意識朦朧とし」「病院に運ばれた」が「医師不在により」「手遅れで、内臓の損傷により死亡した」という一連の事情を基礎にして客観的に判断する時、そのすべての事情は通常あり得る範囲内にあり、相当因果関係は切断されないと言える。暴行により内臓が損傷を受けることは当然ありうるし、医師が病院に不在であることも通常予期しうる事態である。
よって、この場合の原因行為と死の結果は、なお相当因果関係の範囲内にあると言える。
（２）ただし、乙については、Ａを「かわいそう」に思い、これを助けようとして病院に運び込んでいることから、積極的に既遂結果を消滅させようと努力しており、中止犯（４３条但書）が成立しないか。
Ａ死亡の結果は、たまたま医師が不在だったという偶然の事情によるとすれば、乙には救済される可能性があるとも思われる。
しかし、既述した通り、暴行行為と死亡結果には相当因果関係が認められる。
そして、中止犯の規定を適用できるのは結果が不発生に止まった場合のみであり、結果が発生した以上、中止犯は成立しない。
よって甲、乙ともに傷害罪（２０４条）の構成要件を充足する。
３、違法性
甲、乙ともに、特に違法性を阻却すべき事情はない。
４、責任
甲、乙のＡへの暴行当時、殺意は認められないが、暴行の認識はあるので、暴行の故意を肯定できる。
よって甲、乙に暴行罪の結果的加重犯たる傷害罪（２０４条）が成立する。
二、 不真正不作為による殺人罪の成否
１、構成要件該当性
甲、乙は、重傷のＡを甲宅に運び込み、結果、死に至らしめているので、不真正不作為形態での殺人の成否が問題となる。
【不真正不作為犯の成立要件】
①・結果回避可能性……すみやかに病院へ運ぶことで命を取りとめたであろうことは合理的な疑いを容れない程度に確実であると言える。
②・保障人的地位……家に運び込んだので肯定できる。他人による救出を困難にしている事情から、状況に対する排他的支配が認められる。
②・作為義務 ……同じく肯定できる、放置すれば死亡する蓋然性は高かったことから、すみやかに適切な治療を受けさせる義務を肯定できる。
③・作為可能性 ……また、病院に運ぶことは容易であった。
以上から、不真正不作為による殺人の構成要件を充足する。
（中止犯）
なお、乙について中止犯の可能性があるも、否定されるべきことは、既述したとおり。
（共犯からの離脱）
また、乙は共犯行為を途中で中止する行為を行っているとも思われ、共犯からの離脱の成否が一応問題になるも、Ａを甲宅に運んだ行為から死という結果に至る物理的因果性は除去されておらず、甲に対し共犯からの離脱を宣言したというような心理的因果性を切断する事情もない。共犯からの離脱はなされていない。
２、違法性
両者に違法性を阻却する事情はない。
３、責任
（１）殺人の故意は認められるか。
甲乙の両者は、Ａを甲宅に運び込んだ段階で、Ａが死ぬかもしれない、という認識を持っており、また、他人の目につかない屋内に運び込んでおきながら、にもかかわらず、発覚を恐れてＡを放置しているので、両者共に、Ａが「死んでもかまわない」という未必の故意を認定できる。
（２）しかし、乙については、途中でＡを「かわいそう」に思い、Ａを病院に運んでいる。この時点で、未必の故意は放棄されており、Ａの死亡の時点では、故意がないと思われる。
そこで、不真正不作為犯において、犯罪の故意はいつ存在することが必要なのかが問題となる。……（難）
【不真正不作為犯における故意の存在時期】
調べてもよく分からない……
・保証人的地位が持続する間すべてにおいて必要とすれば、乙には故意阻却の可能性がある
・構成要件充足時に故意があればよいのであれば、故意あり
・不作為形態の場合、構成要件該当行為の時点に幅が有るため、このような問題が生じると思われる。……が よく分からない。
途中で故意を失っている、しかし、死亡の結果に対しては過失がある、という構成にすると
殺人未遂と過失致死の両方が成立し、観念的競合となる……？？
（それとも構成要件充足時に一旦認められた故意は、その後の中止行為によっても否定されることがないのか？）
三、両者の罪責
以上から、甲は、殺人罪（１９９条）の罪責を負う。
乙は、殺人未遂（２０３条、１９９条）と、過失致死（２１０条）の罪責を負う。× やはり、両者とも殺人罪……
また、両者には、暴行により傷害を与えた段階で傷害罪（２０４条）も別途成立し、両者は併合罪（４５条）となる。
（併合罪は間違いない。別個の行為による別個の法益侵害なので吸収されない）
以上……よく分からない……
（２００６／０５／３０）
（参考答案はどれもこれも、不真正不作為犯については、構成要件を認定して、そのまま犯罪成立としている！
不真正不作為犯の条件をクリアして肯定できるのは、あくまで構成要件該当性だけであって、違法性、責任について別途考慮が必須である！）
（作為犯の場合、故意は構成要件該当行為時に必要となる。
不真正不作為犯の場合、不作為犯の構成要件を充足した時点で故意があればいいのか、それとも結果発生時に故意が必要なのか？？ よく分からないが、本問ではそれによって結論が左右されると思われる）
（おそらく構成要件充足時に故意があれば足りるものと思われる……なんとなく）