平成２年１　日常家事債務・１１０条類推
【民法】 平成２年・第１問
　Ａは，夫であるＢの事業が不振で家計にも窮するようになったため，Ｂに無断で，Ｂから預っていたＢの実印等を利用し，Ｂの代理人としてＢ所有の土地をＣに売り渡した。
１(1)　Ｃは，Ｂに対し，その土地の所有権移転登記手続をするよう請求することができるか。
(2)　Ｃは，Ａに対し，どのような請求をすることができるか。Ｃの請求に対するＡの反論についても含めて説明せよ。
２　Ｃが請求をしないでいる間にＢが死亡した。Ａ・Ｂ間には子Ｄがいたが，Ｄは相続を放棄した。この場合に，Ｃは，Ａに対し，どのような請求をすることができるか。Ｄが相続を放棄しなかった場合には，どうか。


＝構成＝

一、　小問１（１）について

　ア、　移転登記請求の前提として、Ｃは所有権を取得しているか。

　Ａの行為が代理として有効であれば、ＡＣ間の契約の効果がＢに及ぶと、Ｃは主張できる。しかし、ＡＢ間には任意代理は成立していない。
　　　　土地の売買は、７６１条の日常家事債務にも当たらない（言い切る）。（７６１の趣旨は必要？）
　　よって、Ａは無権代理であり、契約の効果はＢに及ばない（１１３条）。
　　ただし、本人が追認（１１６）すれば、契約は最初から有効だったことになり、Ｃは登記移転を請求できる。

　イ、　しかし、追認もされない場合、Ｃは表見代理の成立を主張できないか。
　　　　もともと夫婦間には日常家事債務についての法定代理権が存在するのだから、その代理権の範囲外の行為として、１１０条の適用を主張することが考えられる。

　　論証
　【７６１条は基本代理権たりうるか】
　【日常家事債務への１１０条の類推適用】

　　　日常家事債務に含まれると信じるにたる正当な理由　実印を持っていたというだけでは正当な理由に当たらない

　　　よって、表見代理は主張できない。

二、　（２）について

　ア、　無権代理人本人への責任追求

　　　では、Ｃは無権代理人自身の責任を追及できるか。

　　１１７条により　履行または損害賠償を請求することが考えられる。

　イ、Ａはそれに対し、Ｃには、無権代理であることを知らなかったことにつき過失があると主張して自己の責任を逃れることが考えられる。（１１７条２項）
　　　
　　　あてはめ。通常であれば、無権代理人が本人の実印を持っていれば、善意無過失と言える。しかし、夫婦間であれば、実印の勝手に持ち出すことも用意であることは当然予想できるので、これだけでは善意無過失とはいえず、本人への確認を怠っていた以上、過失があると言える。
　　　よって、Ａは、Ｃの過失を主張して、無権代理人の責任を逃れることができる。


三、　小問２について

　ア、前段について

　　事情、Ｂは追認も拒絶もしないまま死亡。
　　Ｄが相続を放棄したので、Ａが単独でＢを相続した。
　　結果、Ａは無権代理人の地位に加え、相続によって、本人の地位も併有することになる。
　　Ｃの履行請求に対し、本人の地位によって、追認拒絶が出来るか

　　無権代理人が本人を相続した場合　
【無権代理人が本人を相続】地位併存説　→信義則で制限

　　信義則により、本人の地位による追認拒否を認めるべきではない。
　　よって、ＣはＡに対し、土地の引渡、登記移転を請求できる。

　イ、後段について

　Ｄも相続した場合、ＤとＡは二分の一づつＢを相続する。
　では、ＣはＡの持ち分である二分の一を取得できるか。

　【共有物の処分権】

　【共同相続の場合の追認権行使】


　相続人が複数の場合、追認権は全員で行使しなければならない。
　しかし、他の相続人が追認を認めている場合に、無権代理人が追認を拒絶することは、信義則上認めるべきではない。

　よって、Ｄが追認に同意しなければ、ＣはＡに対し追認を要求は出来ない。