平成５年２　相殺の抗弁・既判力・二重起訴の禁止
【民訴】 平成５年・第２問
　甲は、乙を被告として、乙に対する300万円の請負代金の支払を求める訴えを提起し、乙は、右請負代金債権の成立を争うとともに、甲に対する100万円の売買代金債権を自働債権として甲の右請負代金債権と相殺する旨の訴訟上の相殺の抗弁を提出した。
　１ 　右訴訟において、裁判所が、甲の乙に対する請負代金債権の成立を認めるとともに、乙の相殺の抗弁を認容して、乙に対して200万円の支払を命ずる判決をし、これが確定した場合、この判決は、どのような効力を生ずるか。
　２ 　乙が右訴訟において相殺の抗弁を提出した後、判決がされるまでの間に、甲を被告として右売買代金の支払を求める別訴を提起した場合、裁判所は、この別訴をどのように取り扱うべきか。


＝構成＝


一、小問１について

　１、本問訴訟においては、甲の債権、乙の相殺の抗弁がともに認められ、乙に２００万円の支払いを命じる判決が確定している。かかる判決はどのような効力を有するか。

　２、まず、判決が言い渡された時点で、裁判所自身がそれを変更や撤回できないとする自己拘束力が生じる。また確定された時点で、当該手続のなかでは当事者が判決の取消を求めて争うことが出来なくなるという形式的確定力が生じる。だが、確定判決のもっとも本質的な効力は、既判力と執行力であるので、これにつき以下に検討する。

　３、既判力の範囲について

　（１）
　既判力は、確定判決の主文にのみ生じるのが原則である。（１１４条１項）
　その趣旨は、主文に現れた訴訟物たる権利義務について既判力を認めれば紛争解決に十分であること、また、仮に理由中の判断にまで既判力を認めると、当事者の意思に反し不意打ちの結果になるおそれがあるし、裁判所の効率的な審理を害することにつながる、という点にある。

　（例外）
　しかし、理由中の判断であっても、相殺の抗弁の判断については、相殺によって対抗した額に限って既判力が生じる（１１４条２項）。
　その理由は、相殺の抗弁についての判断に既判力を認めないと、訴求債権の存否の争いが、反対債権を訴訟物とする後訴で蒸し返され、前訴判決が無意味になってしまうということにある。

　（２）では、相殺の抗弁を認める判決理由中の判断において、どのような範囲で既判力が生じるか。
　この点、紛争の蒸し返しを防止するには、訴求債権と反対債権の存在と、その相殺による消滅にまで既判力が及ぶべきであるとする見解もある。
　しかし、基準時より前の権利の存在および相殺によるその消滅が既判力によって確定するということは既判力の原則に反する。
　よって、反対債権が不存在で相殺が認められない場合も、逆に反対債権による相殺が容認された場合も、基準時において相殺相当額につき反対債権が不存在であるという点にのみ、理由中の判断に既判力が生じるとすべきである。
　また、この点にのみ既判力を認めれば紛争の蒸し返し防止には十分である。原告が、反対債権不存在を主張し、不当利得返還請求などをすることは、主文中の判断の既判力に抵触するし、逆に被告が、原告の債権は別の理由で不存在であり、原告は理由なく反対債権の支払いを免れたとして不当利得返還請求をすれば、反対債権の相殺額についての不存在という理由中の判断についての既判力に抵触するからである。

　（３）これを本問についてみると、甲の乙に対する請負代金債権３００万円のうち２００万円のみが存在するという主文中の判断に既判力が生じる（１１４条１項）。
　また、基準時において、相殺済みの乙から甲に対する売買代金債権１００万円が存在しないという理由中の判断について既判力が生じる。

　４、執行力
　本問確定判決には、乙に対し、甲への２００万円の支払いを命じ、その給付を強制執行手続により強制的に実現しうる執行力がある。


二、小問２について

　１、乙は右訴訟の係属中に別訴を提起しているが、これは二重起訴（１４２条）の禁止に該当しないか。

　２、
（抗弁先行型）
　前訴で相殺の抗弁を主張した自働債権を、前訴係属中に後訴で訴訟物として主張することは二重起訴の禁止（１４２条）に抵触しないだろうか。
　この点、相殺は攻撃防御手段に過ぎず、「係属する事件」にあたらないため、１４２条の直接適用はないと考えられる。
　しかし、相殺の抗弁として主張される債権そのものは、後訴の訴訟物と同一の債権である以上、判決に矛盾を生じるおそれはあり、１４２条を類推適用して、後訴を棄却すべきではないか。
　これについて、相殺の抗弁は通常予備的抗弁として主張されることが多く、これが裁判で取り上げられるかどうかは不確実であるのに別訴提起を許さないのは相殺権者に酷だとする見解もある。
　しかし、相殺権者は、反訴の提起により給付判決を得ることが可能である。また、相殺の抗弁については理由中の判断であっても既判力が生じる（１１４条２項）以上、複数の判決が矛盾する危険がある。よって、１４２条を類推し後訴は棄却すべきである。

　３、本問では、裁判所は、１４２条類推により、乙の別訴提起を棄却すべきである。
　また、相殺の抗弁の自働債権について給付判決を求める手段としては、反訴の提起（１４６条）によるべきことを釈明（１４９条）すべきである。

以上



＝参照条文＝
（反訴）
第百四十六条 　被告は、本訴の目的である請求又は防御の方法と関連する請求を目的とする場合に限り、口頭弁論の終結に至るまで、本訴の係属する裁判所に反訴を提起することができる。ただし、次に掲げる場合は、この限りでない。 　（以下略）


（釈明権等）
第百四十九条 　裁判長は、口頭弁論の期日又は期日外において、訴訟関係を明瞭にするため、事実上及び法律上の事項に関し、当事者に対して問いを発し、又は立証を促すことができる。