法学座敷牢 別名 ろおやぁ
択一対策知識整理ノート：刑法 総論
・相当性判断の基準
①主観説行為者が認識予見した事情＋認識予見しえた事情を考慮
②客観説行為時のすべての事情＋行為後に生じた客観的に予見可能な事情を考慮
③折衷説行為時に一般人に認識予見可能であった事情＋行為者に特に認識予見されていた事情を考慮
通説は折衷説。山口、前田は客観説。
それぞれへの、批判のまとめ。
①主観説への批判行為者が認識し得なくても、一般人が当然認識しうる事情を除外するのは不当。因果関係が狭きに失する。
②客観説への批判一般人ですら知り得なかった事情を考慮するのは、行為者に酷である。
③折衷説への批判因果関係が行為者の主観の有無によって左右されるのは不当。前田p180（これは①にもあてはまる批判）
「単なる行為者の事実の認識の差によって因果関係という客観的構成要件要素の判断に差が生じるのはそれ自体妥当でない」山口p56①③への批判。
「主観説や折衷説は、因果関係論に責任の要素を広く盛り込もうとする立場」前田p182
であるなら、構成要件該当性を判断する要件である因果関係に責任要素を盛り込むのは不合理で、客観説が妥当だと思われる。
・条件関係、相当因果関係をさらに限定する一般的な結果帰属の基準
・「構成要件的結果につき完全な故意ある行為の、背後の行為には、構成要件的結果は帰属されない」＝「故意行為以前に遡って結果惹起の責任を追及できない」＝遡及禁止山口p64
□対物防衛否定説……侵害に行為性を必要と解する（人の行為のみ）
□対物防衛肯定説……行為性不要（山口）
・侵害者に落ち度（帰責性）は不要。客観的な違法性があれば足りる
錯誤の存在にもかかわらず、結果への認識・予見としての故意を肯定しうるか＝どこまでの事実の食い違いを捨象しうるか＝認識・予見があった、と言いうる最低限の内容は何かを画する問題である。
■具体的事実の錯誤（同一構成要件内）→←抽象的事実の錯誤（異なる構成要件にまたがる）
■客体の錯誤（侵害客体の取り違え、勘違い）、方法の錯誤（打撃の錯誤）（誤って別の客体を侵害）、因果関係の錯誤（結果発生にいたる因果経過が予想と違う）
■■上記２軸の分類を組み合わせると６種類の錯誤事例があることになる。
■抽象的符合説×……何らかの構成要件に該当すれば足りる！
■純粋具体的符合説×……あらゆる事実が重要
■法定的符合説、または、構成要件的符合説（判例通説）……故意の認識対象として重要か否かを判断する基準として構成要件を用いる。行為者が認識した事実と実際に起こった事実が「構成要件の枠内で」重なり合うときに、その限度で故意を肯定する。
さらに、法定符合説は構成要件の理解によって二つに分かれる。
■■抽象的法定符合説（一般に言う「法定的符号説」）（判例・多数説）……構成要件該当事実を構成要件要素のレベルで抽象的に捉え、事実の個別具体性を一切捨象する。
■■具体的法定符合説（一般に「具体的符合説」）◎（山口説）……構成要件該当事実を構成要件要素のレベルで抽象的に捉えるのは同じだが、事実の個別具体性は捨象できないとする。
抽象的法定符合説と具体的法定符合説を対比して表にまとめること！
| ／ | 具体的法定符合説 | 抽象的法定符合説 |
| ～の問題 | （具体的） | （抽象的） |
| ～の問題 | （具体的） | （抽象的） |
| ～の問題 | （具体的） | （抽象的） |
| ～の問題 | （具体的） | （抽象的） |
| ～の問題 | （具体的） | （抽象的） |
| ～の問題 | （具体的） | （抽象的） |
| ～の問題 | （具体的） | （抽象的） |
| ～の問題 | （具体的） | （抽象的） |
| ～の問題 | （具体的） | （抽象的） |
| ～の問題 | （具体的） | （抽象的） |
| ～の問題 | （具体的） | （抽象的） |
・具体的法定符合説から
Ａをピストルで撃ったら、弾が逸れてＢを殺してしまった（方法の錯誤）。→Ａへの殺人未遂とＢへの過失致死罪が成立。
・抽象的法定符合説に立つ前田先生からの批判：Ａの飼犬を殺そうとしてＡの飼い猫を殺してしまった「方法の錯誤」の事例→犬につき器物損壊罪の未遂、猫につき過失器物損壊罪となり、現行法上どちらも不可罰なので、結論が不当ではないか？総論講義p320
・（私見）その場合、犬も猫もどちらも「Ａのペット（Ａの財物）」であり、侵害される法益主体が同一なので、故意を阻却しない、と（具体的法定符合説の立場からも）言えるのではないか？ Ａのペットにつき器物破損罪既遂でいいのでは？（心臓を打ち抜いて殺そうとしたが、実際には頭を打ち抜いて殺した、という場合に相当する？）（それともこう考えることは既に抽象的法定符合説なのだろうか？）
「構成要件的に重要でない「打撃の錯誤」は故意を阻却しない。傷害罪における障害部位の錯誤。さらに、同一の法益主体に属する財物間の錯誤も同様に解する余地がある。」（探求p122）但し「「Ａに属する個別の財産」ではなく「Ａの財産」の個別の侵害が器物破損罪の構成要件をなすと考えることが前提となる」総論p189
・但し、Ａの犬を殺そうとしてＢの犬を殺してしまった「方法の錯誤」の場合は、Ａ犬につき未遂、Ｂ犬につき過失で、どちらも不可罰とするしかないが、それはそれで不当ではないと思う。Ａの法益（財物）は、実際侵害されていないし、Ｂさんの財物への侵害は、過失なので、民事上の損害賠償責任だけを負うということで。
のちに行う第二行為によって結果を実現しようとしたが、第一行為により結果が惹起されてしまった場合。
第三十八条
３ 法律を知らなかったとしても、そのことによって、罪を犯す意思がなかったとすることはできない。ただし、情状により、その刑を減軽することができる。
38.3は法律の錯誤があること＝違法性の意識に欠けることは犯罪成立を妨げないと規定する。
問題文のキーワードを頼りに何説を採るか判別できるように（涙）
適法行為の期待可能性の欠如は（超法規的）責任阻却事由
責任能力は構成要件該当行為時に存在する必要あり。行為と責任の同時存在の原則
よって、結果を直接惹起させる行為の時点で心神喪失であれば、責任を問えないのが原則。しかし、結果行為時に責任能力がなくても、原因行為時に遡れば責任能力があれなら、構成要件該当事実を生じさせたことに完全な責任を問えるのでは？ その法律構成は？
Ａ・同時存在原則を維持しつつ、構成要件該当事実を原因行為時にまで遡及させる見解
Ｂ・同時存在原則の例外を認め、責任だけを原因行為時にまで遡及して問う見解
■責任無能力状態の自分を「道具」として利用し、犯罪を実行と評価→間接正犯とほぼ同一と考える。間接正犯で、利用する行為に実行行為性を認めるのであるから、同様に、原因行為にも実行行為性を認めうるとする（団藤）。同時存在原則を堅持している
■道具理論への批判。１、実行の着手時期が早すぎる。２、心神喪失では完全な責任を問うのに、心神耗弱（＝道具とは言えないから）では、39.2により軽く処罰されるのは矛盾では。
１・心神喪失の場合
故意責任を問う条件。１、原因行為と結果との間に条件関係あり。２、原因行為と結果との間に相当因果関係あり。３、結果行為による遡及禁止原則が働かず、原因行為にまで構成要件該当事実を遡及しうることが要件。（責任を問い得ない故意行為には結果の引き受けが認められず、遡及禁止が妥当しない）４、結果惹起の予見に加えて、結果行為を心神喪失下で行うことの予見を要する（「二重の故意」）。
２・心神耗弱の場合
【判例】「原因において自由な行為」論を適用している。
・山口の説明は、ここでは相当苦しいような……（p225）
未遂犯は既遂の具体的危険を結果とする一種の具体的危険犯。
未遂犯成立に必要な故意は既遂結果発生の故意である必要がある→そこから未遂の教唆は不可罰という結論に至る。
刑法４３本文：第四十三条 犯罪の実行に着手してこれを遂げなかった者は、その刑を減軽することができる。
これにより実行の着手の有無が、未遂成立を画することになる。
■着手未遂（未終了未遂）……実行行為自体が終了していない。
■実行未遂（終了未遂）……実行行為は終了したが結果が発生しなかった。
以上、前田p141。
山口は実行行為という観念自体を用いないので、出てこない。←本当に？？本当！
★「方法の不能」でも「客体の不能」でも、未遂は成立しうる。
山口は客体の不能の場合（空ベッド、空ポケット）で、具体的危険の発生を否定し、不能犯とするが、場合分けすれば、未遂成立もありうる。
・空ベッド事例で、たまたま一分前にトイレに立っただけの場合は、「そこにいた可能性も大いにありうる」と考えても、山口説に反するわけでもないだろう。
・空ポケットの事例でも、電車内であれば、通常財布をポケットに入れていると考えられるから、１たまたま５分前に落とした、２直前に別のスリにすられていた、３今日だけ偶然家に置き忘れて来た、などの場合、「持っていることも大いにありえた」と言えるのでは？
・逆に、体育館でジャージ姿だったら、ポケットの中に財布がある可能性は低い。財布を持たずに散歩をする習慣があった場合も同じ。
・空き巣に入って、箪笥などを散々物色したが、金目のものは一切なかったので何もとらずに帰った場合は、住居侵入のみ成立し、窃盗未遂は不能犯……？
Ｑ：会社員J.S.さんからの質問（2001.11.21） No.28
「Ａは、Ｂの自転車を盗むつもりで、大学構内の駐輪場から自転車を盗んできた結果、それは実はＣの自転車であった場合」Ａには窃盗の未遂すら成立せずに、不可罰になってしまうのでしょうか。
また、Ｂの自転車が、
(1)その駐輪場にはなかった場合。
Ａ：山口先生の回答
この事例は、いわゆる客体の錯誤の事例（Ｂだと思ったらＣだったという事例）ですから、窃盗既遂が成立します（その場合に故意を肯定する論理過程については、本書１８６頁７行目以下を参照して下さい）。このような事例について、いわゆる方法の錯誤の場合を想定することは事実上困難でしょう。
なお、以上のように考えても、この場合、Ｂに対する未遂犯の成立も問題となります（これは、どの説でも同じく問題になります。抽象的法定符合説でも同じです）。
どの場合に、未遂犯が成立するかは、故意の問題ではありません。これは、未遂犯の成立要件である危険をいかに理解するかによります。想定事情（１）から（３）の違いはそれを判断する際に考慮される要素ではありますが、要するにＢの自転車が盗まれる具体的可能性があったかが問題となるのです。（３）の場合にはこれを肯定することがおそらく容易でしょうが、（１）の場合でもＢが一足先に乗って帰っていたようなときには、これを肯定する余地がないわけではありません。また、（２）の場合でも、Ｂの自転車を探したが、他人から教えられた場所が違っていたようなときには、未遂成立の可能性が全くないとは言い切れないと思います。もっとも、窃盗既遂が成立する場合ですから、こうしたことが実際に問題になることは事実上まずないでしょう。山口厚「刑法総論」質問・回答BOXより抄録
★未遂を「実行行為」の終了の有無により、着手未遂（未終了未遂）と実行未遂（終了未遂）に分ける見解あり（学説・判例）
■着手未遂（未終了未遂）：中止は実行行為の不作為で足りる
■実行未遂（終了未遂）：中止は結果発生を積極的に阻止する作為が必要
現行法上、未遂犯に着手未遂と実行未遂の区別はなく、中止犯の中止の要件もそれに対応して異なっているのではないから、「実行行為の終了時期」を問題として中止要件をそれに応じて異なって解する見解は妥当ではない。山口p244
| 基本類型 | 具体的類型 | 処分 |
| 一次的責任類型 | 単独犯 | 正犯 |
| 一次的責任類型 | 共同正犯（広義の共犯に含む） | 正犯とする |
| 二次的責任類型 | 教唆（狭義の共犯） | 正犯の刑を科する |
| 二次的責任類型 | 幇助（狭義の共犯） | 従犯（刑の減軽） |
一次的責任：正犯を前提としない遂行形態。
二次的責任：正犯の存在を前提とする。一次的責任類型の背後に位置する。
もともと、共同正犯の本質論として始まった議論
犯罪共同説：特定の犯罪を共同して実行→共同正犯は「数人一罪」
行為共同説：行為を共同して各自の犯罪を実行→共同正犯は「数人数罪」：山口説
☆対立の意義＝異なる犯罪間で共同正犯を肯定するか否か
①実行従属性（正犯が可罰的段階に至って、共犯も成立するのか）
②要素従属性（正犯行為はいかなる要件〔構成要件該当性、違法性、責任〕を備えるべきか）
③罪名従属性（同一の罪名においてのみ共犯成立？）
★教唆・幇助……正犯が未遂として可罰的になった段階で、共犯も成立
このことは、共同正犯にも妥当する。
①共犯独立性説：共犯行為自体の犯罪性だけで処罰しうる。（新派刑法学から）（行為無価値的）→教唆未遂を処罰する。
②共犯従属性説：共犯処罰は正犯行為を前提とする。（旧派刑法学）（結果無価値的）→教唆未遂は否定。処罰規定を欠く点からも不可罰（44）。山口p264
★予備罪も一個の犯罪である以上、これに対する共犯も成立する。山口p265
☆予備罪を実行させる教唆も６１条の「教唆して犯罪を実行させた」に該当する。予備は実行行為ではないから教唆は出来ないという形式論は説得性がない。前田p393
教唆・幇助の罪名は正犯の罪名に従うのか？
山口は基本的に、罪名従属性を否定。
・共犯者間においても、責任は個別に判断される。→責任内容によって罪名が異なる場合、罪名も異なることになる。
・ただし、正犯が故意犯なのか、過失犯なのか、という判断に限っては、罪名従属性あり。
・山口は、主観的構成要件要素を認めないために、この部分で、一度責任
要素として構成要件から排除した故意・過失を、犯罪個別化のために、構成
要件的故意・過失として呼び戻してくる。（それが「犯罪類型」を構成する）
その限りでは、罪名に従属する。
故意・過失を主観的構成要件要素と認める通説と処理内容は変わらない。
よって、山口説も、完全に制限従属性説。
62.1……正犯の幇助の可罰性を規定。（共同正犯も正犯）
★問題は、従犯（幇助者）の幇助（間接幇助）、教唆の幇助の可罰性。
《間接幇助について》
正犯を間接的に幇助したことを理由に可罰性を肯定する説判例
幇助が62.1に言う「正犯」にあたるとして可罰性を肯定する説（西田）←正犯と従犯を区別する現行法の文理に照らし疑問。山口p273
※「正犯」にあたる＝正犯に、基本構成要件該当行為のみならず、修正された構成要件該当行為を行った者も含む見解。
《教唆の幇助について》
教唆の幇助は処罰規定を欠くから不可罰
・教唆も「正犯」であるとして、このような限定を取り外すのは妥当ではない。山口p274
幇助は、「幇助行為がなければ結果は発生しなかった」とは言いがたい共犯類型＝条件関係を認めるのが困難→そこから、幇助の因果性に関するいろいろな説が出てくる。
Ａ説
Ｂ説
Ｃ説
意思の連絡が欠け、心理的因果性が存在せず、物理的因果性のみが存在する場合に、教唆・幇助または共同正犯が成立するか否か、という問題
☆犯罪共同説からは、否定
☆行為共同説からは、肯定しうる余地あり（山口は肯定する）
翻意し、離脱意思を表明し、他の共犯者が了承したことを要する。
【共謀団体首謀者の場合】共謀がなかった状態に復元することを要する。
【教唆の場合】心理的因果関係の切断を要する＝犯行意思を放棄させるか、一旦翻意させること。
【幇助の場合】心理的因果関係＆物理的因果関係の切断。物理的因果関係については、①供与した道具を取り戻すor②翻意させること。心理的因果関係については、犯意の強化促進を消滅させること＝離脱の意思表示or単なる離脱が正犯に認識されればよい。
離脱意思を表明し、他の共犯者が了承しても足りず、結果発生を阻止することが必要。
（結果発生の為の積極的行為により因果関係を切断することを要す。前田p463）
（国内犯）
第一条 この法律は、日本国内において罪を犯したすべての者に適用する。
1.1は刑法の場所的適用範囲の基本原則《属地主義》を示す。
偏在説：構成要件該当事実の一部が日本国内で発生すれば、犯罪地は国内にあり、国内犯として処罰対象となる。
ex.行為＝国内、結果＝国外
行為＝国外、結果＝国内
共謀＝国内、犯罪行為自体＝国外
正犯行為＝国内、教唆・幇助＝国外
正犯行為＝国外、教唆・幇助＝国内
……以上すべて、国内犯。
★犯罪地についての事実の錯誤は故意を阻却する。山口p331
（すべての者の国外犯）
第二条 この法律は、日本国外において次に掲げる罪を犯したすべての者に適用する。
2は、内乱・外患・通過偽造などの重大犯罪につき、自国民であるかを問わず、国外犯も処罰する←我が国の利益を保護する保護主義の見地から規定。
（国民の国外犯）
第三条 この法律は、日本国外において次に掲げる罪を犯した日本国民に適用する。
3は、放火・殺人・強姦・強盗など比較的重い罪につき、自国民の国外犯を処罰すると規定。（積極的属人主義）
積極的属人主義：自国民が犯罪を犯したときに自国の刑法を適用。
消極的属人主義：自国民が被害者となったときに自国の刑法を適用。→昭和22年の改正で、3条は改正され、日本人が被害者となった他国の犯罪では、他国の処理に任せることとなった（！）（3-2削除）←日本国憲法の採用した国際協調主義を踏まえて。前田p92
（公務員の国外犯）
第四条 この法律は、日本国外において次に掲げる罪を犯した日本国の公務員に適用する。
4は職権乱用罪など公務員犯罪←積極的属人主義ないし保護主義から。
（条約による国外犯）
第四条の二 第二条から前条までに規定するもののほか、この法律は、日本国外において、第二編の罪であって条約により日本国外において犯したときであっても罰すべきものとされているものを犯したすべての者に適用する。
4-2……世界主義に基づく。1987年の刑法一部改正で4-2追加。
■重要注意：このサイトの内容を鵜呑みにしたせいで、あなたがいかなる損害を蒙ろうとも、当方は一切責任を負いません。論証などは、当然間違っているものとお考え下さい。